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缺乏对公司互保的约定
公司互保的主要形态有三种:一是关联的公司互相担保;二是潜在的公司互相担保;三是无关联关系公司的连环担保。2000年6月6日中国证监会发布《关于上市为他人提供担保有关问题的通知》,由于该通知明令禁止以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保,在这一规则的硬约束下,上市公司提供的对外担保,开始从最初的为大股东频频担保即母子担保,到更多地表现为无关联关系公司之间的互保行为乃至目前的上市公司开始为子公司担保,以及上市公司直接控股担保公司,并利用担保公司为关联企业担保。中国对公司互保进行规定的法律法规有:
《公司法》对公司为股东担保的规定。《公司法》第60条第3款规定:“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”本条旨在规范董事、经理对公司所承担的诚信义务。即其是为了防止董事、经理过多的滥用职权而限制他们以公司的名义做出担保。如果公司对外担保,包括为股东担保经过了董事会或经过了股东大会的批准,就没有理由认为公司自主的经营行为无效。从世界各国公司法的规定也可能看出这一点。如英国公司法明文规定:集团公司成员之间以及控股公司与被控股公司之间可以相互担保。
证券法中的相关规定对互保的规定。如《上市公司章程指引》第21条规定“公司或公司的子公司(包括公司的附属企业)不得以赠与、垫资、担保、补偿或贷款等形式,对购买或拟购买公司股份的人提供任何资助”。《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第2条规定“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”。如果依这些规定,公司之间的担保将有很大一部分会被视为违反这些规定。
《担保法解释》第4条。它规定:“董事、经理违反《公司法》第60条的规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。债权人知道或者应当知道的除外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”本解释无论是在适用对象上还是在目的效果上,都超出了《公司法》第60条规定所规范的范围。在适用范围上,公司法规定的是“董事、经理”不得以公司资产为本公司股东或者其他个人提供担保,但司法解释特别是最高人民法院的裁判将公司法规定的“董事”不能的事情扩展到董事会®也不能,直至公司也不能;在立法目的上,公司法立法本意只是禁止董事、经理的个人职务行为中的特定担保行为,并不禁止董事会就该事项进行决议,更不是禁止公司合法经营中的正常担保行为,司法解释禁止公司以其资产为公司股东或者其他个人提供担保行为的规定,显然与公司法的立法宗旨不符。这从几家商业银行上书最高法院的行为也可看出这一司法解释的不足:据统计,截止到2001年4月,采用股东担保形式的贷款余额已经达到1600亿元。如果根据解释判决此类担保合同无效,债权人的债权将面临不受担保保护的直接危险。而目前司法实践则对互保效力判断上存在着片面化的现象,即在签订担保合同时,债务人是担保人的股东的,不管是小股东还是控股股东,担保合同一律无效,但对于其他互保的情形,如关联公司互相担保等,只要不具有合同无效的其他情形,一律有效。这样的司法实践,既没有考虑不同公司互保的独特性,可能放纵不当互保也可能打击正当互保,又不可避免降低担保信用,危害交易安全。
考虑到中国法律法则在规定公司互保时存在的相互冲突现象,以及中国司法实践对互保问题解决方式的不足,银行借款合同有必要关注公司互保这一问题并积极寻求对策。但在中国,这一问题还很少在借款合同中反映出来。