以前银行借款合同在缔约环节存在一些失误，表现为对于一些重要的，但中国法律没有规定或存在不足的贷款人保护制度，本需要当事人通过约定来加以补充，但银行却没有约定。另一方面，由于不清楚法律强制性规定与合同约定的关系，一些约定违反了法律强行性规定，结果在发生纠纷时被作为无效处理。

　　(1)没有充分利用合同条款约定“违约”和抵押权实现条件。问卷调查反映大约仍有40%的借款合同主要根据法律来界定“违约”，而不是主要依据合同来界定“违约”。中国担保法第53条对抵押权的实现规定为：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”这个规定对于抵押权实现的条件规定过窄，不利于银行债权保护。如果把此条规定当作任意性规范，而予以重新约定的话，对银行将更有利。在银行与对方没有做出不同约定的场合，则抵押人无疑会极力主张按这条规定执行。但是，只有大约30%的借款合同对担保法第53条抵押权实现条件进行了重新约定。

　　这也就意味着银行会面对以下不利局面：只能是债务履行期届满抵押权人未受清偿才能实现抵押权。这也就意味着银行与当事人之间约定的预期违约条款不能适用于抵押权。也就是说，虽然在履行期之前，借款人已经形成了违约，贷款人虽然可以主张违约责任，但不能实现抵押权。

　　从法律规定与当事人之间的约定关系来说，法律规定可以分为两部分：一是任意性规范，一是强行性规范。任意性规范对当事人只具有指导意义，当事人违反它并不会导致约定无效，当事人完全可以在任意性规范外约定相反的事项;而强行性规范对当事人有强制适用的效力，违反者即为无效。强制性规范不得违反，但任意徃规范也不得忽视。这是因为，任意性规范虽可由当事人约定加以改变，但如果当事人对法律的任意性规范所调整的事项没有约定，则在这种事项出现时，当事人会自动依据任意性规范的指导原则进行处理。也就是说，银行如果对某一事项没有约定，则在出现这一事项时，银行和当事人只好寻找法律的相关规定，如果此时这一规定对银行非常不利，银行也无法摆脱这个规定的适用。

　　还有一个值得深思的现象，在对“银行的贷款和担保协议中‘违约’的界定不同于担保法的规定，登记机关在登记担保时很可能会拒绝登记吗?”在一项调査中，答案竟然“是”和“否”各将近一半。这说明中国因缺乏统一登记机关而导致不同登记机关对同一内容会作出不同的结果，同时部分解释了中国各银行对抵押权实现条件进行重新约定比例如此之低的原因。但到底登记机关在登记时能否以借款合同关于“违约”的界定不同于担保法的规定而拒绝登记，有必要仔细分析。从相关法律法规来看，中国的登记机关的审查权非常不一致，有的登记机关实行实质审査，有的实行形式审查。(如房地产管理部门的登记机关，根据《城市房屋权属登记管理办法》规定，要审査房地产权属、产权来源，涉及实体性物权的归属问题，属于实质审査;但林业主管部门办理抵押登记时，只需抵押单位提交林权证书及有关证明、合同书、森林资源资产评估报告等证明材料，登记机关完全是进行书面资料的审査，属于形式审査。)形式审査只审査提交材料是否交全、各文件描述有无矛盾等，对抵押权里涉及的实体内容并不涉及;实质审查不仅要审查形式上材料要交全，还要审査涉及抵押权无效的实体上的问题，如权属是否清晰、内容是否违法、当事人是否适格等。如果某一登记机关实行的是形式审查，对提交的材料如担保合同或借款协议的内容就不会审查，这样当事人无论作出何种“违约”的界定都不会引起登记机关不予登记;但如果登记实行实质审查，那就要审查这些内容是不是违反了法律的强制性规定。中国担保法关于“违约”的界定是不是一个强制性规定?因为抵押权属于物权，关于物权的法律有个基本规则是物权法定原则，也就是说物权必须由法律进行强制规定，因此物权法里的内容更多的是强制性的法律。但这不是绝对的，物权法定只是物权种类和内容的法定，其他有关物权法的内容仍然允许当事人自由约定。担保法关于“违约”的界定以及抵押权实现方式的规定，都和抵押权的内容无关，因此应该允许当事人作出不同约定。

　　(2)没有充分利用合同条款约定抵押权实现方式。从相关统计数据来看，在中国借款合同中，约定当贷款和担保协议规定的违约情况出现时，银行将采取在法庭程序之外以自助的方式占有担保物(且不经债务人同意)这种救济措施的只有8%。目前借款合同对此的标准表述为：“抵押权可经下列方式实现：

　　①甲乙双方达成协议直接以抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物;②依照法律规定程序处理抵押物。”这些约定并没有赋予银行无需抵押人同意，抵押权人可直接依照抵押权而自行决定抵押权的处分方式并予以实施的权利，导致银行在抵押权实行上无法自力救济。

　　这意味着银行会面对以下不利局面：关于抵押权行使方式的规定，从其表述的语法角度分析，似乎在强调抵押人和抵押权人协商变价的方式，协商不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。但实践中，在抵押权行使的结果方面，抵押人和抵押权人各自的利益基本上是此消彼长，协商一致的机会不多，银行与抵押人一般只能进人诉讼程序(从调查结果来看，当贷款和担保协议规定的违约情况出现时，100%的被调查银行采取司法程序的救济措施)。但抵押权人向人民法院提起诉讼的积极意义并不大，因为虽然可以由法院判决确定抵押权人的抵押权，但在抵押人不执行判决时只能由抵押权人申请法院强制执行，而法院的强制执行措施，如拍卖还得聘请评估公司对抵押物进行估价、并委托拍卖行进行，这对抵押权人来说增加了不必要的诉讼费、评估费、拍卖费、强制执行费，成为诉讼成本最高的一种司法救济方式。

　　(3)没有通过合同约定扩张代位权，补救合同法有关代位权规定之不足。中国合同法第73条规定了代位权制度。根据最髙人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第n条规定，债权人提起代位权诉讼，

　　应当符合下列条件：债权人对债务人的债权合法;②债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;③债务人的债权已到期;④债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。但是，合同法和司法解释关于代位权行使的最大不足，是合同法将代位权的客体只限于“怠于行使其到期债权”，司法解释则更进一步，将此理解为“不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权”。将债权人代位权的客体作如此狭窄的规定和解释，人为地限缩了债权人代位权制度应有的功能，使得银行作为债权人行使其到期债权时，如果债务人的财产如房屋被他人非法占有时，因为债务人此时享有的是所有物返还请求权，属于物权的请求权，根据合同法就不可能行使代位权。这时候，因为中国的银行借款合同没有对贷款人的代位权做出规定，就只能适用合同法上的不完善的代位权制度，从而极大地限制了银行代位行使权利的范围。

　　(4)没有通过合同约定扩张撤销权，补救合同法有关撤销权规定之不足。债务人的哪些行为可以由债权人申请撤销，《合同法》第74条区分有偿行为与无偿行为，对于无偿行为，以放弃到期债权或无偿转让财产为典型，仅要求具备客观要件(对债权人造成损害)就可以发生撤销权;对于有偿行为，以债务人以明显不合理的低价转让财产为典型，除要求具备客观要件外，还要求具备相应的主观要件，才可以发生撤销权。这种区分考虑到了不同主体之间的利益平衡和交易安全的保护，因此有一定的合理性。但将债权人可以撤销的债务人的行为仅限定于：一是放弃到期债权;二是无偿转让财产;三是以明显不合理的低价转让财产。按债权人撤销权制度的立法目的衡量，该规定也是范围过于狭窄。使债务人的其他减少了责任财产、并害及债权人债权的行为，无法成为撤销权行使的对象。银行没有在借款合同中予以规定和扩张，也导致无法充分地行使这一有效保护自己的武器。

　　(5)对于在提款条件部分不满足时的救济措施，没有明确约定。在银行要求借款人先满足提款前提条件才予以贷款的场合，银行其实是在行使合同法上的同时履行抗辩权(先履行抗辩权)，根据中国合同法规定，贷款人行使同时履行抗辩权的法律上的效力，是借款人未履行的，贷款人有权拒绝其履行要求;借款人履行债务不符合约定的，贷款人有权拒绝其相应的履行要求a在借款人履行债务不符合约定的场合，中国对贷款人的权利规定的是一个“中庸之道”：不得拒绝自己的履行，但又不必全部履行，只需履行相应的部分°这同一些国家的规定不同，其他国家是对未经正当履行的抗辩权’也赋予了拒绝履行的效力。从表面上看，中国的规定对同时履行抗辩作了量化分析和把握，因此似乎更为科学。但深人分析其实不然。比如银行在借款人履行前提条件的场合，如果借款人只是其中某一个前提条件没有履行(如未经政府批准)，而其他前提条件都已履行时，从借款人方面来看，这应该算是不完全履行，这时，银行依合同法仍需提供部分贷款，这显然是银行所不愿看到的。银行在面对这个法律缺陷时，本应通过约定弥补法律漏洞，但因为没有约定，将可能出现被请求部分履行的局面。(www.d AMiKe.cn)

　　(6)没有明确在多次提款情况下，当借款人丧失履行能力时的救济措施。这涉及合同法中的不安抗辩权问题。中国合同法虽然规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：经营状况•严重恶化;②转移财产、抽远资金，以逃避债务;③丧失商业信誉;④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”

　　但是，这个规定存在以下问题：

　　第一，不安的原因的发生时间，是以订约前为准，还是订约后为准?一般来说，不安抗辩权作为情势变更原则的应用，所以应该是在合同订立之后发生的一方不能履行，才能成为不安抗辩的原因，中国台湾地区的民法就是这样规定的。但从最新的发展情况来看，《联合国国际货物销售合同公约》、《美国统一商法典》、德国新债法都没有要求不安抗辩权原因须发生在“订约后”，只要抗辩权人于订约后得知即可。只是如果发生在订约之前，须要求行使抗辩权人善意并无过失。否则如果明知则属自甘冒险，法律上没有保护的必要;如果虽不知情但有过失，则意味着没有尽到交易上必要的注意，允许其主张不安抗辩权可能有碍于交易安全。中国合同法因为没有明确不安抗辩原因的发生时间，如果借款合同又对此不作约定，难免在发生纠纷时出现争议。

　　第二，什么是“确切证据”?中国合同法规定一方在行使不安抗辩权时，需要有确切证据证明对方丧失或可能丧失履行能力。这似乎是想指明，在当事人看来，其债权难于实现的危险达到什么程度。即，一般程度的可能性并不足以使先给付义务人主张不安抗辩权，而必须达到一个相当高的确定程度。这种相当高的确定程度，对于先给付义务人来说，在实践中可能过于苛刻。这从德国新债法的比较就可以看出来。《德国民法典》第321条第1款规定：“因合同而负有先给付义务的一方，如果订约后得知其对待给付请求权因为对方欠缺履行能力而面临障碍，有权拒绝履行其负担的给付。对方进行了对待给付或者为其提供担保的，拒绝给付的权利消灭。”从中可以看出，德国法中并没有要求有“确切证据”，而是“订约后得知”即可。因为“确切证据”在法律上并不是一个非常确定的概念，它的成立取决于法官的自由裁量，因此，如果要求过严，或者因地方保护思想而法官不认为有“确切证据”的话，根据合同法无确切证据中止履行会导致违约责任，当事人将不敢或无法主张不安抗辩权。因此借款合同应该避免纠缠于“确切证据”的解释，最好的方式就是在借款合同中明确约定可以行使不安抗辩权的情形。但中国借款合同只有预期违约时具体情形的约定，而没有不安抗辩权行使情形的约定。

　　(7)一些合同条款违反法律强制性规定。借款合同反映的是当事人的自由意思，根据法律上意思自治的精神，法律应该承认当事人的自由约定，并使之具有法律上的约束力。但法律尊重当事人的自由意志并不意味着当事人的一切约定都可以成为当事人之间的法律，为了实现法律上的公平正义等目的，法律也会对当事人之间的意思进行控制。这些控制之一就是法律对当事人意思的效力性规定。即如果当事人的某一约定违背了法律的强行性规定，法律即不承认当事人的这些约定，这些约定因此无效。比如前面举的剥夺借款人一切抗辩权的例子，这个约定因为直接同法律规定的无效原因(剥夺他人主要权利)相符，因此可能会被法律认为是一个无效约定。