对合同法与担保法之外的其他法律领域的保护措施关注不足

　　借款合同关注的重点集中在合同法与担保法领域，对公司法、证券法、其他法律部门的把握则显得非常不够。

　　从公司法领域来说，银行借款合同虽然在声明与保证条款中约定公司必须合法成立、借款人财务报表必须真实公允反映借款人的财务状况;在约束事项中约定公司妥善保管有关簿记和账册并允许贷款人查阅、公司人事变动应预先通知贷款人、公司资产不得转移等公司法上的事项，但要充分地保护贷款人利益，这些规定还远远不够。从其他国家经验看，在保护贷款人权利方面，公司法的规则应当受到重视。

　　第一，公司法对债科人的一般性保护。公司事务的公开性原则。公司信息公开披露制度是指公司*将其重大事项公之于众，让社会公众了解其资信状况、责任性质、营业现状及前景等，使相对人在与之交易时对其有比较充分的了解，以减少盲目性，增加交易的安全性的一种制度。其内容主要有：a登记注册事项公开制度。公司设立、变更、注销等均应在公司登记机关登记。登记事项包括申请书、公司章程、验资证明等有关公司基本情况的内容。b公司财务情况的公开制度。公司财务情况最能反映公司的经营现状及前景。各国法律一般规定，凡公开发行股份及公司债的公司，公司的资产负债表、损益计算表、盈余分配或亏损弥补决议等各项会计表册，应当置于公司，供股东查阅，并应予以公告,股东或债权人可以要求抄录或获得有关资料。(www.dAmi ke.cn)

　　公司资本原则。包括：a资本维持制度。即公司应当维持与公司资本总额相应的财产，其目的在于维持公司清偿债务的能力、保护债权人的利益。各国公司法一般都规定了以下制度：禁止公司低于票面金额发行股票;禁止公司不合理处分其财产，防止公司财产状况恶化;设立公积金以保持公司财产的正常状况;在特别情况下，公司可取得自有股份，即股份有限公司按照一定的价格，以公司拥有的资金从股东手中买回本公司的股份。b资本不变制度。即公司资本总额，非依法定程序变更章程，不得改变。其目的主要是防止公司资本减少而损害债权人利益。c防止公司资本流出公司规则。这些措施包括防止公司资本的严重损失、禁止公司资本的不当减少、坚持公司股份的溢价发行、公司不得收购自己的股份、公司不得对其股东提供财务上的帮助等等。根据各国公司法，如果公司资本遭受严重损失，或公司资本减少，公司必须采取相应的措施以确保公司资本足以维持公司债权人的债权清偿，这些措施包括召开特别股东大会、先行清偿债权人债权或为债权人提供担保。在公司股份发行方面，各国公司法严禁公司折价发行股份，只允许公司溢价发行股份或至少要求公司平价发行股份。

　　公司清算规则。a公司破产时无担保债权优先于股权分配破产财产。公司财产是公司对债权人的担保，在债务清偿之前分派公司财产，显然是损害债权人利益的行为。因此，各国都规定公司在未清偿公司债务而分配公司财产的，对公司及直接责任人员的处罚措施。b遵循清算规则。无论是公司的自愿清算还是强制清算，清算人员都必须遵守公司法规定的既定程序和清算规则，否则即须承担相应的法律责任。这些清算规则包括私下和公开审査规则(privateandpublicexamination).欺诈性优先行为规则(fraudulentpreference)、浮动担保规避规则(avoidanceoffloatingcharges)、不当履行传唤规则(misfeasancesum-mons).深石规则(deeprockdoctrine)等。c抑制公司在即将解散或破产前非法处分公司财产的行为制度。如英国公司法规定，在公司破产时或公司清算开始前6个月内，公司隐匿、私分或无偿转让财产的行为，非正常压价出售财产的行为，对原无担保的债务提供担保的行为，对未到期的债务提前清偿的行为以及放弃自己的债权的行为，均为无效行为，其目的在于防止损害公司债权人利益的行为发生。d公司清算中的欺诈性交易追究责任制度。如根据英国公司法规定，在公司清算中，如果发现公司任何交易带有欺诈债权人的意图，法庭可以在接到公司注册署、公司清算人、公司债权人保护或负有连带偿还责任的人的申请后，宣布有关人士为知悉欺诈交易情况的内幕人士，该人士即应对公司债务承担无限清偿责任e公司重整制度。公司重整制度是指公司财务状况出现恶化，资不抵债出现破产原因时，债权人和债务人为了防止债务人破产，从而使债权人获得比破产清算更大的债权实现，而给债务人重新振兴的机会和时间的一种制度。与民事诉讼法规定的债务和解制度比较起来，重整制度具有以下优越性：重整制度首先是从社会公共利益出发，以避免造成巨大社会压力为目的，不但从根本上保障债权人的利益，而且通过挽救社会上大量的濒危企业，切实地保障体现在公司身上的集合利益;重整制度在尊重债务人公司利益与意志的基础上，可充分发挥债权人与债务人的主观积极性，使对立的债务人利益与股东利益协调一致;③重整制度可触及债务公司的内部管理制度，可在一定程度上改善债务人公司的法人治理结构。

　　第二，公司法对债权人的特别保护。随着公司法理论的发展，董事对债权人承担民事义务的理论也日益发展成熟，从国际上通行的理论来说，董事的民事义务有双重性：董事作为民法或普通法上的行为人对公司债权人承担的一般注意义务，董事如果违反此种义务并使公司债权人遭受损害的，必须对公司债权人承担侵权法律责任;董事作为公司的受托人，对公司债权人承担信赖义务，董事如果违反此种信赖义务并使公司债权人遭受损害的，董事必须对债权人承担法律责任。

　　中国借款合同对此一般只规定公司事务的公开性原则，对其他事项则一般不予涉及。这样，根据前面分析的任意性规范与当事人约定的关系，在当事人没有约定时，当事人将适用法律的任意性规范进行补充。而中国的公司法虽然规定了公司资本原则的大部分内容，在公司清算规则中对公司合并或分立时债权人的权利、公司破产使债权人有优先于股东获得清偿的权利、及时进行公司清算、公司重整的规定也多有涉及，但对于抑制公司在即将解散或破产前非法处分公司财产的行为制度、公司清算中的欺诈性交易追究责任制度以及董事在执行职务时是否就其过错行为对公司债权人负责、董事在执行公司职务时是否'就其致公司的损害而对公司债权人承担赔偿责任，中国公司法却都没有规定。这样，在既没有当事人约定、也没有法律的相应规范可以参照时，就会使贷款人无法使用这些对保护自身利益十分关键的制度。